百年中国法治历程一直没有离开立宪的使命和任务。

三、宏观公法学的研究方法 公法学与私法学同属法学。建设审批、许可，以及相应的行政强制、行政处罚、行政裁决，等等，也涉及宪法上公民基本权利，如公民财产权、居住权乃至更广泛意义的人权等，还涉及复议、仲裁、诉讼等争讼、救济法等诸多领域。

当然，我们学者，尤其是法学学者，不能都去研究这些似乎悬在天上，不接地气的问题，绝大多数学者无疑应该去研究人们当下迫切需要解决的形而下的问题。（二）宏观公法学导论研究的主要问题和内容 宏观公法学研究的范围相当广泛，导论则仅选择其中若干更为基础性的课题进行研究。在一定时空条件下，非国家法可能比国家法有更重要的作用。法律就像旅行者一样，天明还得出发。为了直接行使国家公权力，中国共产党从中央到地方各个级别均设立公权力机构，如中组部、中宣部、统战部、中纪委、中政委以及省市县的相应机构，这些机构的工作人员均视为国家公职人员（依《公务员法》和公务员制度管理），其活动经费均由国家预算支出。

这些陪审团甚至还能判决由法官不公正审理引发的申诉案件。哈特指出，按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。后来的罗尔斯在这个问题上也持有相似的温良立场：即使在一个良序社会中，为了社会合作的稳定性，政府的强制权力在某种程度上也是必需的。

在运作良好的资本主义经济中，法律的唯一作用就是通过制定详尽的成文法对财产权之间交易活动的诸方面加以规范，以此对财产权本身提供保护。按照韦伯的观点，实质正义对形式正义的冲突是现代法治发展的一个固有趋势，这种冲突决定于经济因素和商业利益。如前所述，法治是人类文明的共同成就，是当代世界各国普遍追求的政治价值，这是因为，安定和谐的法律秩序是一切现代市场经济国家的共同需要。正是西方盛行的形式合法性教条和法律实证主义促成了法律专业人士系统参与纳粹国家的暴政，使德国法学界和司法实务界毫无自卫能力，来抵抗如此的残暴和专横。

拉德布鲁赫的看法相反，他认为公法通常服务于公共福祉，因此公法权力内含着道德义务：对于社会法而言，私法只是全能的公法内部的一块有限的、有条件的、任何时刻都可以被剥夺的空间。从法哲学的观点看，对现代法治的理解经历了一个从理念到现实的下降过程，大体包含三个环节：第一，正义是法律的绝对本质和最高理念。

本文为论题所限，不拟介入这些争论，只强调在马克思基于唯物史观的法哲学批判中，他确实明确指认了资本主义法律秩序的形式特征及其压迫性：在形式上他们之间的关系是一般交换者之间的平等和自由的关系，但是，这种形式是表面现象，而且是骗人的表面现象，在这里，强者的权利也以另一种形式继续存在于他们的‘法治国家中。这就是法律的相对自主性。实在法的效力不能只建立在正义法的不可知性的基础上，而是必须由特定的时代和民族来确证之。法治是人类政治文明的花朵。

当实在法与这种世界精神的法发生冲突而产生制定法之不法时，人们完全有权反抗现存的法律秩序。而且制定法应当能够凭借权威的绝对命令来结束各种相互对立的法律观之间的争议，因此法律的制定也必须获得一个能够使所有相互对立的法律观得以实施的意志力。正义法在西方历史上以自然法著称。马克思则坚持真正的法治作为更高的法必须指向作为实质正义的社会正义，只有在这个层面上，法哲学才能达到对正义理念的彻底理解。

法律的自主性，即法律的判决和执行不受任何政治权力和个人权力的干预。第三，这种作为内容正义的公共福祉需要进一步变为现实性，实现为安定与规则的法律秩序，将正义理念真正落实为正义的现实。

作为普遍性，法律对正义的实现意味着它必须为所有所涉之人创设平等。第三，马克思法哲学批判在当代西方法哲学中的理论效应，表现为后者对现代法治发展的理解，很大程度上是沿着马克思揭示的理论方向，超越西方法治传统的形式正义教条，强调作为实质正义的社会正义在法治中的地位和意义，使法律的形式正义尽可能内在地蕴含在实质正义之中。

尽管马克思正确地指出现代法律是资产阶级实现自己意志和利益的工具，但他也认为，法律的形式化表现为对所有的人都有效的普遍性，从而在维护资产阶级利益的同时，能够使其不受他们之中任何一个单个人的任性所左右，这无疑是法律的历史性进步。当代著名法哲学家考夫曼认为，在拉德布鲁赫对法哲学的正义观实现转型之后，基本上可以把法律哲学所有的内容问题移置到社会正义方面。习近平总书记指出：法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设。形式正义和形式合法性对资本主义来说确实是头等重要的原则，因为对资本主义而言，公开、普遍、平等适用、具有确定性的法律为市场交易提供安全保证，使契约的执行和财产权的保护具有可预测性，使商业交易的预期成本和收益成为可计算的。正因为实然正义是依据规范解决冲突的方法，所以法的安定性把实在法的实际效力当作法的首要目标，由此展示出一种超越特定利益诉求、意识形态和价值立场的均衡点。法律主体是上升到天堂的商品的抽象拥有者。

或许马克思从事理论工作的19世纪中叶尚处在早期市场资本主义时代，其特征是生产技术、经济总量、市场规模和社会结构的复杂性都非常有限，劳资矛盾尖锐，而刚刚挣脱自然法理念的作为抽象普遍规范的现代制定法体系尚不成熟健全，以致法治问题无法引起马克思的足够重视。历史上，买卖交易古已有之，法律并不先验地预设一个和平状态，早期的贸易经常和武装抢劫混合在一起，所以早期的法律（包括罗马法）包含了大量自力救济的因素。

哈耶克的这一论点不仅偏激，而且不被事实支持。（2）人民的利益是至高无上的法律。

要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。另一方面，从主体上去理解，只有在市场经济中，才能从特殊的交换行为能力抽象出法律主体这一概念。

比如，现代商法最重要的实体性内容是以有利可图的转让为目的而获取货物的契约，商法对这种契约的定义并未涉及法律本身的形式特性，而是针对具体交易的预期功能特性，因为各方私人当事人具有法律意义的协议和活动都是为了达到经济目的，并且以受到经济决定的预期为取向。由社会法带来的法治本身的一个变革动向是公法与私法关系的变化。按照凯尔森的判断：马克思采取了和自然法学说一样的解释方式，并发展了自然法的革命性。拉德布鲁赫所理解的社会法思想不再是人人平等的思想，而是要让两个不平等的人之间实现均衡的思想。

在这里，第三理念法的安定性要求，法律为之服务的正义，不光要有其形式和内容，还要有它的效力，即它必须落实为实在法的有效性，实现为法秩序下的安定和谐的社会现实。此事究其根源，近代几百年发展形成的高度专业化、形式化的现代法律，是人类有史以来最良善的实在法体系，它以高度复杂的市场化经济社会作为其现实基础，并服务于这种复杂市场经济，建构了迄今在实然意义上相对来说最公正、最合理的社会经济—政治秩序。

第二，只有这种法律意义上能够在市场中互惠交易的财产才是最安全的财产。这就再次印证了马克思历史唯物主义的观点，即现代法律的社会物质关系基础是资本主义的社会关系，纯粹形式的正当性与合法性不复存在。

资本主义市场经济和法律秩序以保护私人利益和财产权自由作为其最高目的。马克思指出，从表面事实看，基于资本主义市场经济的法律秩序当然是正义的：流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物。

在形式正义之下，只有空洞形式的平等意味着对现实的社会不平等的掩盖，正如传统私法中的自由平等的个人是对人的现实的社会关系的遮蔽。因为，如果把法律只是当作哈耶克式的形式规则，而抛弃任何实质性价值取向，那么对政治生活只能施加程序性要求，正义作为形式正义就是既存法律的施行，主权者可以为所欲为而不违反形式合法性，只需按照事先宣布的法律规则行事，就披上了合法性的外衣。这一点在缺乏发达市场经济作为背景的公法领域表现得更加明显，在这里，法律的发展总是遇到巨大的阻力。很显然，韦伯所谓自然法的实体化，不过是自然法衰落与法律实证主义崛起的另一种说法。

而我们在历史中看到，作为实质正义的社会正义不仅仅是个理念，它恰恰是现代法治的理论与实践面临的一个现实问题，在这个问题中凝结了法的事实与理念的最深刻的辩证法。但是，在更深入的发展中所出现的矛盾，是这种所有权、自由和平等本身的内在矛盾、错乱。

因为，法律秩序下以赢利为目的的互惠交易是财产权的最有效保障，这种互利性由市场规律加以保证，可以最大限度地减少外部力量的使用。只是资本主义市场经济的发展，才使得对权力之法律的理性解释成为可能，因为，正是这些经济关系引起了公共利益与私人利益的分离和对立，在这种对立中，纯粹的统治分解为权利与义务的关系，并不知不觉地采取了私人利益的形式，也就是采取了私法的形式。

从市场经济透视法治的社会物质关系基础 从唯物史观的观点看，法的关系源于社会经济结构，法治是经济结构变革与法的关系变革相互作用的产物，而现代经济结构的特征是市场经济。所以，马克思在批判资本主义异化的同时，总是肯定资本的伟大的文明作用，赞美资本主义历史地为更高级的人类文明形态创造了物质条件和精神条件，坚决反对一切极端主义思想对整个文化和文明的世界的抽象否定。